Wir „decken“ für Sie zehn arbeitsrechtliche Fehler auf, die Dienstgeber in der Praxis häufig begehen.

1. Im Dienstvertrag legt der Dienstgeber nur das Stundenausmaß fest, nicht jedoch die Lage der Arbeitszeit. Der Dienstnehmer kann somit flexibel eingesetzt werden.

In § 2 AVRAG findet sich die gesetzliche Bestimmung zur Erstellung eines Dienstzettels. Im Vergleich zum Dienstvertrag muss ein Dienstzettel bei Eingehen eines Dienstverhältnisses immer ausgestellt werden.

In § 2 Z 11 AVRAG ist festgelegt, dass eine notwendige Angabe im Dienstzettel ist, dass die vereinbarte tägliche und wöchentliche Normalarbeitszeit anzugeben sind. Von einer konkreten Lage der Arbeitszeit ist nicht die Rede.

Daher kursiert in der Praxis immer wieder die Auffassung, dass eine konkrete Lage der Arbeitszeit nicht vereinbart werden muss.

Vorsicht!

Allerdings verpflichtet § 19c Abs 1 AZG den Dienstgeber, die Lage der Normalarbeitszeit und ihre Änderung zu vereinbaren. Nach der Intention des Gesetzgebers muss die Lage der Arbeitszeit im Vorhinein und konkret geregelt sein.

Erfolgt keine Vereinbarung, kann der Dienstnehmer jeden einzelnen Arbeitseinsatz ablehnen. Um die Arbeitszeit an die Erfordernisse des Betriebes anzupassen und dem Dienstgeber einen gewissen Spielraum zu ermöglichen, wurde die „Dienstplan-Bestimmung“ in § 19c Abs 2 AZG geschaffen.

Demnach kann der Dienstgeber die Lage der Normalarbeitszeit ändern, wenn

• dies sachlich gerechtfertigt ist,
• die Lage der Arbeitszeit dem Dienstnehmer zumindest zwei Wochen im Vorhinein mitgeteilt wird („Vorankündigungsfrist“) und
• weder berücksichtigungswürdige Interessen des Dienstnehmers oder eine allfällige Vereinbarung dem entgegenstehen.

2. Bei „All-in“-Verträgen erspart sich der Dienstgeber die Deckungsprüfung.

Eine Deckungsprüfung nicht durchzuführen, birgt in der Praxis ein (Lohndumping-) Risiko, dessen Höhe von der tatsächlichen Überzahlung über dem KV-Mindestlohn abhängt.

Den Dienstgeber trifft bei einem All-In Vertrag (insbesondere bei Überzahlungen von ein paar Hundert Euro) – obwohl ein Pauschalentgelt vereinbart ist – jedenfalls die Pflicht, eine regelmäßige Deckungsprüfung der geleisteten Stunden durchzuführen. Auch wenn ein „All-In“ zum Vertragsbestandteil wurde, hat der Dienstnehmer dennoch Anspruch auf Mehrleistungen, wenn Überstunden in einem die Überzahlung überschreitenden Ausmaß angefallen sind.

Fazit: All-in-Verträge schützen den Dienstgeber nicht vor Deckungsprüfungen!

3. Wenn der Dienstnehmer zur Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen verpflichtet wird, kann der Dienstgeber nicht für Arbeitszeitverletzungen belangt werden.

Es ist sehr wohl möglich zu vereinbaren, dass der Dienstnehmer verpflichtet ist, die Arbeitszeitaufzeichnung zu führen.

• Er ist noch immer verantwortlich dafür, dass die Ruhezeiten und Höchstarbeitszeiten vom Dienstnehmer eingehalten werden.
• Er hat den Dienstnehmer zur ordnungsgemäßen Führung anzuleiten, woraus sich auch eine regelmäßige Kontrollpflicht ergibt.

Praxistipp

Lassen Sie die Arbeitszeitaufzeichnungen regelmäßig durch den Dienstnehmer gegenzeichnen. Sollte der Dienstnehmer bei allfälligen Gerichtsverfahren behaupten, Überstunden geleistet zu haben, deren Bezahlung er nun fordert, bietet nur eine vom Dienstnehmer mit Unterschrift bestätigte Aufzeichnung den vollen Gegenbeweis.

4. Wenn der Dienstgeber keine Arbeitszeitaufzeichnungen führt, dann kann der Dienstnehmer auch keine Überstunden geltend machen

Werden keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt, können daraus mehrere Probleme entstehen:

• Verwaltungsstrafe: Der Dienstgeber ist verpflichtet, Lohn- und Gehaltslisten dem Arbeitsinspektorat vorzulegen, wenn dies verlangt wird. Dazu gehören auch Arbeitszeitaufzeichnungen, aus denen oftmals erst erkennbar ist, dass das Lohn- und Sozialdumpinggesetz verletzt wurde.
• Beweislastumkehr im Gerichtsverfahren: Fehlende Arbeitszeitaufzeichnungen wirken sich auch auf Gerichtsverfahren aus, in denen der Dienstnehmer Überstunden geltend macht. In diesen Fällen kommt es zu einer Beweislastumkehr: Der Dienstgeber muss den Gegenbeweis erbringen, dass die behaupteten Überstunden nicht geleistet wurden.

5. Überstunden sind nur dann zu entlohnen, wenn sie vorab vom Vorgesetzten angeordnet werden.

Mehrleistungen müssen grundsätzlich angeordnet werden oder sind (zumindest) nachträglich zu genehmigen.

Zu beachten ist, dass der Anspruch auf Abgeltung von Überstunden auch konkludent entstehen kann – insbesondere dann, wenn der Dienstgeber die zusätzliche Arbeitsleistung (stillschweigend) annimmt.

Praxistipp

Der Dienstgeber sollte die Leistung von Überstunden ausdrücklich ablehnen, wenn dies nicht gewünscht ist. Erfolgt dies nicht, so entsteht im Zweifel ein Anspruch auf Abgeltung der Mehrleistungen.

6. Bei den Höchstzeiten muss der Dienstgeber lediglich auf die tägliche und wöchentliche Höchstarbeitszeit achten.

Obwohl in der Praxis auf die tägliche und wöchentliche Höchstarbeitszeit geachtet wird, wird oftmals Folgendes übersehen:

Innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen darf die durchschnittliche Wochenarbeitszeit 48 Stunden nicht überschreiten, wobei der KV auch einen längeren Durchrechnungszeitraum vorsehen kann. Zweck dieser Vorschrift ist, dass die Höchstzeiten (12h/Tag, 60h/Woche) nicht regelmäßig ausgereizt werden.

Durch die AZG Novelle war lange unklar, ob dieser 17-Wochen-Zeitraum

• mit Beginn und Ende festgelegt werden kann (zB Jänner bis April, Mai bis August, September bis Dezember), also ein fixer Zeitraum ist, oder
• gleitend (von jedem Tag des Jahres an gerechnet), also ein flexibler Zeitraum, ist.

Mit seiner Entscheidung vom 28.05.2019 (Rs C-254/18 ) hat der EuGH die Diskussionen darüber beendet:

Er kommt zum Ergebnis, dass feste Zeiträume grundsätzlich zulässig sind. Jene Mitgliedstaaten, die feste Zeiträume vorsehen, müssen Kontrollmechanismen haben, die gewährleisten, dass die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in jedem der beiden aufeinanderfolgenden festen Zeiträume eingehalten wird.

Sind bspw die folgenden fixen Zeiträume (zB Jänner bis April, Mai bis August) – gemäß EuGH zulässigerweise – im Unternehmen eingerichtet, dann muss sowohl innerhalb dieser Zeitblöcke, als auch bspw im „Überschneidungszeitraum“ März bis Juni (sind auch ca 17 Wochen) die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden eingehalten werden (somit: gleitenden Betrachtung).

7. Teilzeitkräfte erhalten bis zum Vollzeitäquivalent keinen Zuschlag für Mehrleistungen.

§ 19d Abs 3a AZG sieht (bis zur gesetzlichen oder KV-Normalarbeitszeit) einen Zuschlag von 25 % für Mehrarbeitsstunden vor. Für darüber hinausgehende Leistungen, also bei Vorliegen von Überstunden, steht dem Dienstnehmer der allgemeine (gesetzliche) Überstundenzuschlag von 50 % zu (der jeweilige KV kann auch höhere Zuschläge vorsehen).

Mehrstunden sind jedoch nicht zuschlagspflichtig, wenn

• sie innerhalb eines vorab festgelegten Zeitraums von 3 Monaten (in der Regel das Kalendervierteljahr, Quartal), in dem sie anfallen, durch Zeitausgleich ausgeglichen werden oder
• bei Gleitzeit die vereinbarte Arbeitszeit innerhalb der Gleitzeitperiode nicht überschritten wird.

Vorsicht!

Bei Austritt gebührt einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer für die nicht verbrauchten Mehrarbeitsstunden (gesetzlich) ein Zuschlag von 50% gebührt. Dementsprechend ist es ist ratsam, den Arbeitnehmer Zeitausgleich zu gewähren, um bei einem allfälligen Austritt nicht zu viele Mehrarbeitsstunden mit 50%igen Zuschlag auszahlen zu müssen. Der höhere Zuschlag verdrängt den Teilzeit-Zuschlag von 25%.

8. Der Dienstgeber erspart sich den Überstundenzuschlag, indem er Überstunden nicht auszahlt, sondern dem Dienstnehmer Zeitausgleich gewähren lässt.

In der Praxis wird häufig übersehen, dass der Überstundenzuschlag unabhängig davon zusteht, ob die Überstunde ausbezahlt oder als Zeitausgleich gewährt wird.

Bei der Abgeltung von Überstunden ergeben sich unterschiedliche Möglichkeiten:

• Die Überstunde (inklusive Zuschlag) wird ausbezahlt (zb bei gesetzlichem Zuschlag: 150 %).
• Für die geleistete Überstunde wird ein Zeitausgleich im Ausmaß von 1:1,5 gewährt (das bedeutet eine Überstunde entspricht in Freizeit nicht einer Stunde, sondern 1,5 Stunden).
• Für die geleistete Überstunde wird ein Zeitausgleich im Ausmaß von 1:1 gewährt und wird der 50%ige Zuschlag (oder ein allfälliger höherer Zuschlag laut KV) ausbezahlt (oder umgekehrt).

Vorsicht!

Wird für den Überstundengrundlohn Zeitausgleich gewährt und nur der Überstundenzuschlag ausbezahlt, dann kann die Steuerbegünstigung gemäß § 68 Abs 2 EStG nicht angewandt werden.

9. Der Dienstnehmer kann frei entscheiden, ob er die Ruhepause konsumiert oder 8 Stunden durcharbeitet und eine halbe Stunde früher heimgeht.

§ 11 AZG sieht die verpflichtende Ruhepause von mindestens 30 Minuten vor, wenn die Tagesarbeitszeit mehr als 6 Stunden beträgt. Gesetzlich findet sich keine Regelung über die Lage der Pause. Fest steht jedenfalls, dass die Pause Erholungszwecken dient. Dementsprechend ist es nicht im Sinn des Gesetzes, wenn die Arbeitspause unmittelbar nach Beginn oder vor Beendigung der täglichen Arbeitszeit liegt.

10. Müssen auch Teilzeitbeschäftigte eine Ruhepause einhalten?

Bei Teilzeitkräften ist zu unterscheiden und gilt Folgendes:

• Beträgt die tägliche Gesamtarbeitszeit maximal 6 Stunden ➜ Gemäß AZG muss verpflichtend keine Ruhepause gehalten werden. Eine Pause kann jedoch zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer vereinbart werden.
• Beträgt die tägliche Gesamtarbeitszeit mehr als 6 Stunden ➜ Gemäß AZG muss zwingend eine Ruhepause gehalten werden.

Beispiel:

Ein Teilzeit-Dienstnehmer überschreitet aufgrund dringender Mehrarbeiten die „6-Stunden-Grenze“ nur um wenige Minuten. Muss eine Pause eingehalten werden?

Ja. Die Dauer, um wie viele Minuten die „6-Stunden-Grenze“ überschritten wurde, spielt dabei keine Rolle. Auch wenn die tägliche Arbeitszeit nur wenige Minuten länger als 6 Stunden dauert, ist zwingend eine ½-stündige Ruhepause zu halten. Die Ruhepause kann auch in mehrere kürzere Zeiträume unterteilt werden, solange eine Unterbrechung zumindest 10 Minuten beträgt (zB 2x 15 min; 3x 10 min oder 1x 10 min und 1x 20 min).

Vorsicht!

Auf Ruhepausen verzichten können Dienstnehmer nicht! Dienstgeber riskieren verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden, wenn der Dienstnehmer die Ruhepause nicht einhält.

Praxistipp

Weisen Sie Pausenverweigerer, welche die eingesparte ½ Stunde nutzen, um früher nach Hause zu gehen, unbedingt in einer schriftlich Verwarnung darauf hin, dass Sie

• als Dienstgeber gesetzlich dazu verpflichtet sind, dafür zu sorgen, dass die Arbeitszeitregelungen (inkl Pausenregelungen) eingehalten werden, weil sonst Verwaltungsstrafen drohen;
• letztmalig verwarnen und darauf hinweisen, dass eine Ruhepause eingehalten werden muss, wenn die tägliche Arbeitszeit länger als 6 Stunden beträgt;
• sich gezwungen sehen, wenn die Pausenregelung erneut nicht eingehalten wird, das Dienstverhältnis fristlos zu beenden (Entlassung).